Ley de Franquicias: ¡cómo un buen consejo legal puede ayudarte a hacer un buen negocio!

Recientemente, la legislación brasileña sobre el mercado de la franquicia fue objeto de una reforma, y algunas disposiciones legales sobre este mercado han sido modificadas y siguen creciendo en el Brasil.

En este contexto, la nueva legislación trajo más informaciones como obligatorias en la Circular de Oferta de Franquicia - COF, además de reglamentar puntos importantes que antes no eran tratados por la ley, como las relaciones inmobiliarias entre franquiciador y franquiciado y los contratos de franquicia internacional.

¿Quiere saber más sobre la Ley de Franquicias, las novedades jurídicas en este negocio y cómo un buen asesoramiento jurídico puede ayudarle a hacer un buen negocio? ¡Lea este artículo hasta el final y deje sus dudas en los comentarios!

El contexto brasileño

En el mercado brasileño, las franquicias suelen ser muy codiciadas por los empresarios como forma de iniciar sus operaciones y lograr el éxito en el mundo de los negocios.

Según datos de la Asociación Brasileña de Franquicias - ABF, el número de redes de franquicias, es decir, el número de empresas consolidadas y exitosas que deciden buscar franquiciados, ha crecido desde 2017, llegando a la cantidad de 2.918 en 2019.

Otro dato interesante proporcionado por la ABF es que el número de unidades de franquicia, es decir, el número de nuevos empresarios que deciden convertirse en franquiciados también crece desde 2015, alcanzando el nivel de 160.958 franquicias en 2019.

Es evidente que la demanda de este modelo de negocio es cada vez mayor y constante, de modo que cada año más empresarios firman más contratos de franquicia y amplían sus negocios.

Sin embargo, dos preguntas siempre parecen rodear a la industria de la franquicia: 1) ¿Es tener una franquicia realmente rentable para el franquiciado? y además, 2) ¿Es este modelo de negocio fiable?

La primera pregunta es simple de responder, incluso a través de los datos proporcionados por el propio ABF.

Según esta institución, el sector sigue aumentando sus ingresos desde 2015, con una tasa de crecimiento del 6,8% de 2018 a 2019.

Por supuesto, esto sólo significa que la franquicia puede ser rentable, siempre que esté bien gestionada por el franquiciado y que éste elija un franquiciador sólido, con un producto o servicio de calidad.

El número de empresas que no llegan a los 5 años de vida es enorme y ciertamente consiste también en franquicias sin éxito.

La segunda, en cambio, depende de numerosos factores y suele requerir la colaboración de abogados y otros profesionales experimentados especializados en este tipo de asuntos.

De hecho, sólo con la ayuda de tales profesionales es posible hacer un estudio temprano del franquiciador, o del franquiciado, la COF presentada y el contrato de franquicia a firmar, medidas que ciertamente reducen los riesgos y las posibilidades de caer en un golpe de estado.

No se puede negar que, a veces, los franquiciados se sorprenden por el incumplimiento de los términos del contrato de franquicia y el suministro de insumos y capacitación muy por debajo de las expectativas.

Lo que debe entenderse, sin embargo, es que los riesgos, y los posibles daños, derivados de la franquicia pueden reducirse adoptando las precauciones antes mencionadas.

Por otra parte, si se produce el peor de los casos y, de hecho, el franquiciado, o el franquiciador, llega a sufrir con los empresarios que no cumplen con sus palabras, ya se dispondrá de un asesoramiento jurídico de calidad, con experiencia en la materia, para poner en marcha el Poder Judicial y buscar la reparación de las cantidades invertidas.

Además, es importante que el empresario que ha decidido entrar en este negocio conozca la regla específica de la franquicia, que se detallará más adelante, a fin de trabajar junto con sus abogados para que sea más rentable y transparente para ambas partes. ¿Quién puede ser un franquiciado y un franquiciador?

En virtud de la ley de franquicias, este tipo de contrato no sólo está disponible para los empresarios privados, sino también para las empresas públicas y las organizaciones sin fines de lucro.

En otras palabras, aunque el escenario más común es que los franquiciadores y los franquiciados son, de hecho, empresarios, este instituto también puede servir para la expansión de entidades caritativas y empresas estatales.

Un ejemplo de empresa estatal que utiliza una red de franquicias es la Oficina de Correos, aunque los casos más conocidos siguen siendo empresas privadas como McDonald's, Burger King y China In Box.

Por otra parte, para ser franquiciado sólo es necesario cumplir los requisitos mínimos establecidos por el franquiciador, que suelen elegirse en función de las características del negocio. ¿Cuál es el contrato de franquicia y cuáles son sus principales riesgos?

El contrato de franquicia se firma entre dos partes, el franquiciador y el franquiciado, y tiene por objeto ceder los derechos de propiedad intelectual del franquiciado en su beneficio.

Es decir, en la gran mayoría de los casos, las empresas consolidadas y exitosas deciden buscar socios en el mercado para ampliar sus negocios y fortalecer su marca nacional e incluso mundial.

Entre las posibilidades que se presentan a este empresario apoyado está la apertura de una red de franquicias.

A través de esta alternativa, el franquiciador permite al franquiciado utilizar su marca y otros objetos de propiedad intelectual, como patentes y diseños industriales.

Dicho uso debe estar asociado al derecho a producir o distribuir sus productos o servicios de forma exclusiva y al derecho a utilizar los métodos y sistemas de gestión empresarial o el sistema operativo del franquiciador.

Poco a poco vamos a desentrañar esta definición:

  • a) a partir del acuerdo de franquicia, el franquiciado podrá utilizar la marca, las patentes, los jingles y otros derechos de propiedad intelectual de propiedad del franquiciador, sin ningún acto de competencia desleal;
  • b) Esos derechos estarán asociados a la producción o distribución de los productos o servicios normalmente prestados por el franquiciador;
  • c) El acuerdo de franquicia puede o no prever la exclusividad del franquiciado en un territorio determinado, lo que sin duda debe servir de poder de negociación para aumentar o disminuir el costo de la cesión de los derechos;
  • d) Los derechos de propiedad intelectual también pueden asociarse con el uso de métodos y sistemas de aplicación y administración del negocio, o del sistema operativo del franquiciador.

Por lo tanto, en otras palabras, el acuerdo de franquicia es una forma en la que el franquiciador asigna su know-how y su marca al franquiciado a cambio de una compensación financiera, que normalmente se cobra en forma de canon de franquicia y regalías sobre el volumen de negocios del nuevo negocio.

En ese sentido, es muy importante que el franquiciado sea consciente de lo que el franquiciador está dispuesto a ceder en el acuerdo de franquicia.

De poco o nada serviría establecer una franquicia de China In Box, por ejemplo, sin conocer sus ingresos, sus normas de calidad y su modelo de gestión. La empresa, en esos términos, ciertamente fracasaría, incluso por no poder seguir el patrón de la marca.

Para ello, es muy importante el asesoramiento de abogados competentes, tanto para analizar el contrato con el franquiciado como para ayudar en la negociación con el franquiciador.

Otra cuestión que debe llamar la atención del franquiciado, y la de su abogado, es si el franquiciador es realmente propietario de los derechos de propiedad intelectual que pretende ceder, o al menos tiene las facultades para hacerlo.

Por lo general, esto puede hacerse mediante una consulta con el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial - INPI y otros organismos de protección de la propiedad intelectual, facilitada por la asistencia de un abogado familiarizado con este asunto.

Un punto que suele generar largas discusiones en el poder judicial es si la relación entre el franquiciador y el franquiciado es de naturaleza consumista o laboral.

Y la nueva ley de franquicia lo deja claro: el contrato descrito no está sujeto a las normas generales del derecho del consumidor, como el Código de Derecho del Consumidor, ni al derecho laboral, como el CLT.

Así, al menos según la ley, no es necesario hablar, por ejemplo, de la responsabilidad subsidiaria del franquiciador por las deudas laborales en que incurra el franquiciado con sus empleados.

Ni siquiera es posible pensar que el franquiciado quiera colocarse en la posición de consumidor de los servicios del franquiciador ante la justicia, que debe entender la relación como comercial. Entienda la Circular de Oferta de Franquicia - COF

Para acordar una franquicia, es obligatorio presentar una Circular de Oferta de Franquicia por adelantado, como se anticipa en este artículo.

Sin embargo, lo que tal vez no sepa todavía es que la reciente Ley de Franquicias, con el fin de dar mayor seguridad y transparencia al negocio, ha aumentado el número de información obligatoria que debe incluirse en este documento.

Antes de entrar en las innovaciones del legislador, es importante decir: la COF debe ser entregada al franquiciado diez días antes de la firma del contrato, o del pago de cualquier cantidad relacionada con la franquicia.

Si no se observa esta formalidad y se concluye el negocio sin tener acceso a la información que el franquiciado tendría derecho a conocer, el contrato de franquicia puede ser impugnado ante los tribunales e incluso anulado, con devolución de todas las cantidades pagadas.

Además, es importante destacar algunas de las informaciones que deben ser incluidas en el COF y que no han sido alteradas por la nueva ley de franquicias, sean cuales sean:

  • la cualificación completa del franquiciador y de las empresas con las que está relacionado, identificándolas con sus números de CNPJ;
  • balances y estados financieros de la compañía de franquicias, de los últimos dos (2) años;
  • acciones legales relacionadas con la franquicia que cuestionen el sistema o que puedan comprometer el funcionamiento de la franquicia en el país;
  • especificaciones en cuanto a la inversión total estimada para iniciar la operación de la franquicia;
  • obligación o no del franquiciado de adquirir los bienes, servicios o insumos únicamente de los proveedores indicados y aprobados por el franquiciador, incluida una lista completa de esos proveedores;
  • indicación de lo que el franquiciador ofrece al franquiciado y en qué condiciones:
    • apoyo;
    • supervisión de la red;
    • servicios;
    • la incorporación de innovaciones tecnológicas a los franquiciados; formación del franquiciado y sus empleados, especificando la duración, el contenido y los costos;
    • manuales de franquicia;
    • asistencia en el análisis y la elección del punto en el que se instalará la franquicia, y la disposición y las normas arquitectónicas de las instalaciones del franquiciado, incluida la disposición física del equipo y los instrumentos, el memorial descriptivo, la composición;
  • situación del franquiciado, después de la expiración del contrato de franquicia, en relación con: el know-how y otra información confidencial transmitida, y la realización de la actividad que compite con la de la franquicia;

Destacamos que éstas son sólo algunas de las informaciones más relevantes, sin embargo, la legislación prevé muchas otras que deben figurar necesariamente en el COF.

En cuanto a los cambios introducidos por la reciente ley de franquicias, destacamos que el franquiciador está ahora obligado a proporcionar una lista de los franquiciados, subfranquiciados y subfranquiciados actuales y de los que han cerrado en los últimos 24 meses, con nombres, números de teléfono y direcciones.

También se señala que el COF debe informar si existen o no normas para la sucesión del negocio en caso de fallecimiento del franquiciado y cuáles serían.

Otra innovación importante es que, de acuerdo con la ley de franquicia, la COF debe indicar qué situaciones dan lugar a multas, sanciones e indemnizaciones, sin omitir el valor de las mismas, que deben preverse en el contrato de franquicia.

Desde la ley anterior se previó la posibilidad de asignar la exclusividad territorial a cualquier franquiciado, impidiendo la competencia entre éste y el franquiciador, siempre que se informara en la COF y se incluyera en el contrato.

Según la nueva ley, la COF debe mencionar todas las normas que restringen la competencia, no sólo al franquiciador, sino también a otros franquiciados, con la duración de esta restricción y las sanciones en caso de incumplimiento.

En virtud de la nueva ley, el franquiciador está obligado a informar a la COF de si existen cuotas mínimas para la compra a ella o a terceros designados, y si el franquiciado puede rechazar los productos o servicios indicados.

Así, el franquiciado ya no puede ser sorprendido con requisitos contractuales de que compre más stock del que necesita en ese momento, o que se someta a un servicio cuya calidad no le satisfaga.

Por último, la COF está obligada a informar sobre la existencia o no de asesoramiento o asociación de franquiciados, incluyendo sus poderes, mecanismos de acción con el franquiciador y cómo gestionar cualquier fondo existente.

Es evidente que todo esto tiene por objeto hacer más transparente la relación entre el franquiciado y el franquiciador, impidiendo que incurra en una empresa fraudulenta.

Sin embargo, el análisis de la COF y del acuerdo de franquicia requiere mucha atención y conocimientos técnicos, tanto para identificar posibles fallos como para permitir la negociación de ventajas para el franquiciado.

Por lo tanto, es esencial tener un asesoramiento jurídico cuidadoso y comprometido con su empresa, dispuesto a encontrar soluciones y evitar problemas para su empresa.